O Judiciário tem sido mais favorável aos contribuintes em disputas sobre a tributação de incentivos fiscais de ICMS. Entre janeiro e outubro de 2024, as empresas saíram vitoriosas em 58% dos 614 julgamentos de primeira e segunda instâncias contra a Fazenda Nacional envolvendo a nova Lei das Subvenções, Lei nº 14.789/2023. A norma alterou as regras e passou a prever a incidência de IRPJ, CSLL, PIS e Cofins sobre todos os tipos de incentivos concedidos pelos Estados e pelo Distrito Federal.
O governo federal esperava um aumento significativo na arrecadação com a nova tributação sobre incentivos fiscais de ICMS. Inicialmente, a estimativa era de R$ 35,4 bilhões anuais com a Medida Provisória nº 1.185/2023, que deu origem à Lei nº 14.789/2023.
O crédito presumido de ICMS tem sido o principal foco das disputas, com um histórico favorável aos contribuintes. Das 596 ações judiciais envolvendo esse benefício, 62% resultaram em decisões contra a cobrança.
A força da tese do crédito presumido vem de precedentes do STJ. Em 2017, a 1ª Seção do tribunal decidiu que IRPJ e CSLL não poderiam incidir sobre esse benefício, sob pena de violação ao pacto federativo. Em 2023, o STJ reafirmou essa posição, mas restringiu o entendimento ao crédito presumido, não estendendo a mesma lógica a outros incentivos fiscais, como a redução de base de cálculo.
Com a nova Lei nº 14.789/2023 revogando o artigo 30 da Lei nº 12.973/2014 e equiparando todos os benefícios fiscais como subvenções para investimento, as empresas passaram a questionar a mudança no Judiciário. A tendência de decisões favoráveis ao contribuinte pode forçar uma nova definição sobre o tema.
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