Empresas que ajuizaram ações judiciais antes de 15 de março de 2017 para discutir a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins, a chamada “tese do século”, podem ter direito à restituição de créditos também relacionados ao ICMS-ST (substituição tributária) referente ao mesmo período. A interpretação decorre da leitura conjunta dos Temas 69 do STF e 1.125 do STJ, que equiparam os dois regimes de ICMS para fins de exclusão das contribuições federais.
O Supremo Tribunal Federal decidiu, no julgamento do Tema 69, que o ICMS próprio deve ser excluído da base do PIS/Cofins, com efeitos modulados a partir de 15 de março de 2017. Já o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Tema 1.125 em 2023, estendeu esse entendimento ao ICMS-ST, determinando que a mesma modulação fosse aplicada. Isso abriu caminho para que contribuintes com ações anteriores à data de corte possam pleitear créditos retroativos, mesmo que suas ações não mencionem expressamente o ICMS-ST.
A argumentação central é que, se o STJ reconheceu a equivalência entre ICMS próprio e ICMS-ST, a coisa julgada das ações antigas deve ser interpretada de forma ampla. Assim, mesmo sem uma ação específica sobre o ICMS-ST, os contribuintes que já discutiam a tese geral do ICMS na base do PIS/Cofins antes da modulação teriam direito à restituição dos valores pagos indevidamente.
Apesar da tese ser juridicamente promissora, há entraves operacionais. O sistema da Receita Federal bloqueia automaticamente pedidos de restituição e compensação (PER/DCOMP) referentes a créditos com mais de cinco anos. Por isso, especialistas recomendam que os contribuintes busquem a validação judicial dessa possibilidade, a fim de destravar o sistema e garantir o aproveitamento dos créditos.
Essa interpretação inovadora pode beneficiar empresas que, mesmo tendo sido cautelosas ao ajuizar ações específicas sobre ICMS-ST após 2017, agora podem retomar seus títulos executivos mais antigos para alcançar períodos anteriores. A estratégia, no entanto, exige uma articulação cuidadosa entre os âmbitos administrativo e judicial para garantir sua efetividade.
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